[생활법률-572호] 의뢰인(대리인)의 위임사무 수행과 밀접 관련된 법률적 문제에 관한 구체적인 질의에 변호사가 답변한 경우, 그 직무의 공공성과 윤리성, 사회적 책임성 등에 현저히 반하면 불법행위 성립 [대법원 2022. 11. 17. 선고 2018다300364 판결]

이 사건에서 甲의 딸인 丙은 100세가량인 甲으로부터 포괄적으로 대리권을 수여받아 A법무법인에 선행소송 대리사무를 위임하고 보수지급의무까지 연대 보증했으며 이 사건 각 부동산에 관한 제반 업무를 처리했다.

A법무법인의 대표변호사로서 선행소송 담당변호사인 丁은 丙과 줄곧 소송위임 및 그 수행에 관한 연락을 주고받았으므로 이러한 사정을 잘 알고 있었다. 이러한 상황에서 丁은 丙으로부터 선행소송 계속 중 이 사건 각 부동산을 처분하는 것이 적법한지 위임사무 수행과 밀접하게 관련된 법률적 문제에 관해 구체적 질의를 받았으므로, 그러한 처분이 소송물이나 공격방어방법에 영향을 미칠 가능성(상대방의 이행불능을 이유로 한 손해배상청구로의 청구변경 및 甲·丙의 손해확대 가능성 등) 등을 설명하는 한편, 대법원의 확립된 입장에 따를 경우 배임죄로 형사처벌을 받을 가능성도 있음을 법률전문가의 입장에서 성실히 고지해 주었어야 한다.

그런데도 丁은 선행소송 제1심에서 패소한 이후에도 만연히 승소를 장담하면서 이 사건 각 부동산을 매도하는 것에 아무런 법적 문제가 없다고 대답했고, 甲·丙이 형사처벌을 받을 가능성은 언급조차 하지 않았다. 丁이 당초 부동산 이중매매의 배임죄 성립 요건 및 기수시기에 관한 대법원의 확립된 입장과 다른 견해를 갖고 있었다거나 그러한 사정을 甲·丙에게 알려주었다고 볼 자료도 없다.

종래 아무런 전과가 없었고 고액의 보수를 지급하기로 한 甲·丙은 A법무법인의 대표변호사 겸 담당변호사인 丁의 답변을 신뢰하고 이 사건 각 부동산을 처분한 탓에 배임 혐의로 수사와 재판을 거쳐 형사처벌을 받으면서 정신적 고통을 겪게 됐다.

위와 같은 丁의 답변행위는 그 경위나 내용, 침해된 甲·丙의 이익의 성격과 내용 등에 비추어 소송대리사무를 수행하는 변호사가 보유하는 전문적·합목적적 재량에 유보된 영역의 것이라고 볼 수 없고, 오히려 변호사 직무의 공공성과 윤리성, 사회적 책임성 등에 현저히 반하는 것이어서 위법하므로 甲·丙에 대한 불법행위에 해당한다고 볼 수 있다.

변호사는 변호사법에 따라 엄격한 자격요건을 갖추고(제4조, 제5조) 직무수행에 관하여 공적 사명과 의무(제1조, 제24조 이하 등)를 갖는 공공성을 지닌 법률 전문직(제2조)으로서, 이에 부합하는 변호사의 윤리성과 사회적 책임성, 그 직무수행의 방법과 한계는 대한변호사협회가 제정한 변호사윤리장전에서도 강조되고 있다. 그리고 변호사가 소송대리를 위임받은 경우에는 그 수임사무를 수행하면서 전문적인 법률지식과 경험에 기초하여 성실하게 의뢰인의 권리를 옹호할 의무가 있다.

만약 丙의 질의 사항이 자신의 법률지식과 경험 범위를 벗어난 것이어서 답변하기 어렵다고 판단되거나 그에 관해 일반적이거나 확립된 견해와 다른 입장을 갖고 있다면, 丙에게 다른 법률전문가에게도 상담을 받도록 조언하거나 적어도 이를 알림으로써 숙고하여 선택할 수 있는 기회를 부여해야 한다.

甲으로부터 포괄적으로 대리권을 수여받아 A법무법인에 甲소유 부동산의 매매계약 관련 선행소송의 대리사무를 위임한 丙이 A법인의 대표변호사이자 선행소송의 담당변호사인 丁에게 선행소송 계속 중 위 부동산을 제3자에게 처분하는 것이 적법한지 문의해 丁으로부터 아무런 문제가 없다는 답변을 듣고 위 부동산을 제3자에게 처분했다.

그 후 이로 인해 甲과 丙이 배임죄로 형사처벌을 받게 되자 丁을 상대로 불법행위에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 丁은 위 부동산 처분이 소송물이나 공격방어방법에 영향을 미칠 가능성 등을 설명하는 한편, 대법원의 확립된 입장에 따를 경우 배임죄로 형사처벌을 받을 가능성도 있음을 법률전문가의 입장에서 성실히 고지해 주었어야 하는데도 선행소송 제1심에서 패소한 이후에도 만연히 승소를 장담하면서 위 부동산을 매도하는 것에 아무런 법적 문제가 없다고 대답했고, 형사처벌의 가능성은 언급조차 하지 않았다.

이 때문에 丁의 답변을 신뢰한 甲과 丙이 위 부동산 처분으로 형사처벌을 받아 정신적 고통을 겪게 되었으므로, 위와 같은 丁의 답변행위는 그 경위나 내용, 침해된 甲과 丙의 이익의 성격과 내용 등에 비추어 소송대리사무를 수행하는 변호사가 보유하는 전문적·합목적적 재량에 유보된 영역의 것이라고 볼 수 없고, 오히려 변호사 직무의 공공성과 윤리성, 사회적 책임성 등에 현저히 반하는 것이어서 위법하므로 불법행위에 해당한다.

[참조조문] 변호사법 제1조, 제2조, 제4조, 제5조, 제24조, 민법 제751조